Escuta telefônica: decretação somente de ofício na fase processual

A afirmação está em parecer enviado ao Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade

O procurador-geral da República, Roberto Gurgel, enviou ao Supremo Tribunal Federal parecer pela procedência parcial da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4112, dirigida contra dispositivos da Lei 9.296/96, que regulamentou os procedimentos de interceptações telefônicas, telemáticas e de dados. Segundo o parecer, a ação deve ser acolhida somente para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 3º, caput, de modo que a possibilidade de o juiz decretar de ofício da interceptação telefônica fique limitada à fase processual.

De acordo com a ação ajuizada pelo Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), é inconstitucional a expressão "de ofício" no caput do art. 3º, segundo o qual "a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento". Para o partido, a possibilidade de o juiz determinar de ofício interceptações telefônicas viola os princípios da imparcialidade e do devido processo legal.

O parecer, elaborado pela vice-procuradora-geral da República, Deborah Duprat, reitera as razões levantadas pelo então procurador-geral da República Cláudio Fonteles na ADI 3450, que contestou referido artigo por dar ensejo à interpretação segundo a qual o magistrado está autorizado a determinar a interceptação de ofício tanto na fase de investigação criminal quanto na de instrução processual penal. Para ele, na fase pré-processual, essa modalidade de interceptação telefônica não encontra respaldo na Constituição da República.

Ainda segundo o autor da ADI 3450, a iniciativa da interceptação pelo juiz, na fase que antecede a instrução processual penal, ofende o devido processo legal na medida em que compromete o princípio da imparcialidade que lhe é inerente, e vai de encontro ao sistema acusatório porque usurpa a atribuição investigatória do Ministério Público e das Polícias Civil e Federal, permitindo ao julgador assumir esse mister.

Em relação ao artigo 3º, a ação contesta também o inciso II, afirmando que a determinação de interceptações no curso de ações penais viola o princípio do contraditório. Nesse ponto, segundo o parecer, não há inconstitucionalidade, pois a garantia do contraditório está em que, uma vez produzida determinada prova, ela deve ser disponibilizada às partes. Deborah Duprat diz que o momento de manifestação das partes depende do ato a ser produzido e, se de natureza cautelar, o contraditório deve se dar em momento posterior à sua produção, sob pena de inviabilizá-lo.

Outros dispositivos - A ação se volta também contra o parágrafo único do art. 1º e caput do art. 10, que se referem às comunicações telemáticas e informáticas. A tese sustentada é de que a exceção prevista na parte final do inciso XII do art. 5º da Constituição seria apenas para as comunicações telefônicas. Para a autora do parecer, não há o alegado vício de inconstitucionalidade seja porque as comunicações telemáticas e informáticas são modalidades de comunicação telefônica, seja porque os respectivos dados estão abrangidos pela cláusula "no último caso" no dispositivo constitucional.

Para o partido, também deve ser conferida interpretação conforme a Constituição ao inciso III do art. 2º da Lei 9.296/96, de modo a que a sua aplicação fique limitada aos "delitos graves". Segundo a ação, a norma não atende ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que "o legislador, de forma irrazoável, não indicou expressamente os casos em que a interceptação poderia ser possível".

A vice-procuradora-geral argumenta que o STF tem entendido que somente se mostra possível a utilização da técnica de "interpretação conforme" se, da multiplicidade de sentidos extraíveis do comando normativo, o Tribunal puder atribuir a uma delas interpretação compatível com a Constituição sem atentar contra a literalidade do texto adotado pelo legislador. No caso dos autos, ela diz que o autor procura fugir à literalidade da norma para estabelecer critério seu, que entende mais razoável.

Além disso, segundo o parecer, o Supremo Tribunal Federal, pelo seu Plenário, já se manifestou implicitamente sobre a validade do dispositivo em tela, inclusive admitindo a interceptação telefônica como meio de prova de eventuais delitos punidos com detenção que sejam descobertos no decorrer das investigações. "Ou seja, essa Corte admite que o critério legal da pena de reclusão, para fins de interceptação telefônica, é razoável e proporcional", sustenta.

Por fim, a ação alega que há ofensa ao princípio do devido processo legal no parágrafo 2º do art. 4º, que prevê prazo máximo de 24 horas para o juiz decidir sobre pedido de interceptação. A tese é a de que, sobretudo para crimes complexos, esse prazo é absolutamente desproporcional, impossibilitando analisar-se detalhadamente se seria caso de deferimento da medida restritiva de direitos individuais.

De acordo com o parecer, o pedido não merece acolhida primeiro porque se trata do chamado prazo impróprio, cujo descumprimento não enseja consequência alguma para o processo; de modo que, especialmente em face de casos de maior complexidade, não há impedimento algum a que o juiz o extrapole. E segundo porque o prazo está em conformidade com a urgência da medida e, sob tal perspectiva, é absolutamente proporcional.

Leia a íntegra do parecer.

FONTE: Procuradoria Geral da República